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    君合“紓困與重生”專題研究之股權投資爭議解決專題系列(一): 對賭協議履行中的刑事法律風險分析 ---上市公司、標的企業及中介機構的刑事法律風險及防控

    2019.09.30 武雷 尹簫 鄭玉 肖嫻 葉陽天

    對賭協議本質上是一種估值調整機制,允許并購重組的買賣雙方在一段時間后重新調整標的企業的估值,目的是為了保護投資方利益,避免投資方因投資標的估值過高而支付過高的對價。通常情況下,如果并購重組的標的企業未能達到雙方事先約定的業績目標,則投資方將獲得股權回購或者現金形式的補償。


    對賭機制源起于境外,在我國投資并購市場也得到廣泛使用,特別是在上市公司并購重組過程中,對賭協議幾乎成為了必備條款。司法實踐中,在對賭協議的訂立、履行過程中,圍繞并購重組買賣雙方的博弈,標的企業的估值、業績達標等問題出現了大量糾紛,有些甚至引發了相關主體的刑事責任。對賭協議已然成為上市公司并購重組法律風險的高發地帶。


    由于對賭協議往往涉及上市公司信息披露,因此對賭協議訂立、履行中的問題可能同時觸發民事賠償、行政處罰、刑事責任等多重法律風險。近年來,由于行政監管部門對上市公司信息披露違規的重點關注以及處罰力度的不斷加大,上市公司及并購重組交易對手方因信息披露違規被行政處罰,甚至因涉嫌刑事犯罪被移送司法機關的案件數量大幅增加。典型案例如上市公司“粵傳媒”收購上海香榭麗廣告傳媒股份有限公司案(下稱“粵傳媒案”),2018年5月廣州市中級人民法院認定相關主體構成合同詐騙罪、行賄罪等罪名。


    本文將聚焦對賭協議簽訂、履行過程中的刑事風險,梳理上市公司、標的企業以及中介機構各自面臨的刑事責任風險,對相關問題進行分析,對于對賭協議履行中刑事風險的防范與化解以資借鑒。


    一、 上市公司的刑事法律風險


    上市公司作為收購方,對于是否收購標的公司、收購后是否簽訂對賭協議、對賭協議中具體條款的設置、約定條件未達成后的補償方式等均具有主動權,甚至決定權。即便如此,在具體簽訂、履行對賭協議過程中,上市公司方仍存在不容忽視的刑事法律風險,詳述如下:


    1、 受賄罪/非國家工作人員受賄罪


    根據《中華人民共和國刑法》(下稱“《刑法》”)第163條、385條的規定,國家工作人員利用職務上的便利,索取他人財物的,或者非法收受他人財物,為他人謀取利益的,構成受賄罪。公司、企業或其他單位的工作人員實施前述行為的,構成非國家工作人員受賄罪。


    我們理解,上市公司的相關管理人員,例如董事、總經理、董秘等,可能因經委派從事公務等而具有國家工作人員身份。在這種情況下,前述人員如果私下接觸利益相關方(包括被收購企業、中介機構等)、接受其非法利益輸送,并利用其擔任上市公司管理人員的職務便利,為利益相關方謀取利益(包括但不限于在對賭協議的磋商階段積極促成,在簽訂階段為被收購方爭取有利條件,在履行過程中幫助實現業績目標等)的,則可能構成受賄罪。即便上市公司的相關管理人員不具有國家工作人員身份,實施前述行為也可能構成非國家工作人員受賄罪。


    2、 國有公司、企業人員失職罪


    根據《刑法》第168條的規定,國有公司、企業的工作人員,由于嚴重不負責任造成國有公司、企業破產或者嚴重損失,致使國家利益遭受重大損失的,構成國有公司、企業人員失職罪。


    我們理解,在上市公司系國有公司、企業的情況下,相關工作人員(包括但不限于上市公司董、監、高)疏于履行最基本的審核、調查義務,例如收購了業績明顯存疑甚至造假的企業,或者在業績核實過程中輕易接受存在問題的審計報告等,則相關人員可能構成國有公司、企業人員失職罪。


    3、 簽訂、履行合同失職被騙罪


    根據《刑法》第167條的規定,國有公司、企業直接負責的主管人員,在簽訂、履行合同過程中,因嚴重不負責任被詐騙,致使國家利益遭受重大損失的,構成國有公司、企業人員失職罪。本罪與國有公司、企業人員失職罪在對客觀行為的描述上存在一定相似性,主要區別在于本罪犯罪主體更窄、且失職行為被限定于簽訂、履行合同過程中。


    我們理解,上市公司方相關人員在符合犯罪主體要求的情況下,實施了與明顯不符合資質要求的企業簽訂對賭協議,或者在對賭協議中的條款明顯不利于收購方仍予以接受等行為的,可能構成簽訂、履行合同失職被騙罪。


    二、 標的企業的刑事法律風險


    對賭協議中的標的企業,即被收購方,為了達到承諾的業績目標,在刑事風險意識不強的情況下,可能會通過虛構合同、虛增業績、虛增資產等方式進行財務造假,從而逃避在對賭協議項下的補償義務。這種行為有時還會引出不實信息披露、虛開發票等多重問題,從而引發相關涉罪風險:


    1、 合同詐騙罪


    根據《刑法》第224條規定,以非法占有為目的,在簽訂、履行合同過程中,具有該條規定的情形之一,騙取對方當事人財物,數額較大的即構成合同詐騙罪。關于簽訂、履行對賭協議過程中騙取對方當事人財物行為能否構成合同詐騙罪,粵傳媒案的判決作出了一定的示范,但在實踐中仍然存在如下問題值得思考:


    (1)      對詐騙類犯罪客觀構成要件的理解上可能存在分歧認識。司法實踐中常見、典型的詐騙類犯罪,一般表現為被害人陷于對方詐騙行為導致的錯誤認識而主動交付財物,而收購方并非主動交付財物,而是本該獲得的補償因被收購方詐騙行為沒有獲得。


    (2)      關于詐騙犯罪數額,即被害單位財產損失數額,需先統計虛增利潤、業績造假金額,再根據對賭協議進行測算,統計及測算數據不準確會影響到金額認定。


    (3)      詐騙罪與合同詐騙罪系一般法條和特殊法條關系。區別兩者的意義在于,在實際操作層面詐騙罪應向公安刑偵部門報案,合同詐騙罪向公安經偵部門報案,詐騙罪的入罪數額起點比合同詐騙罪低。


    (4)      民刑交叉問題。之前關于對賭協議糾紛一般均采取民事訴訟或仲裁途徑解決。司法實踐中,如果可以通過民事途徑獲得救濟,公安機關基于刑法謙抑原則,往往拒絕動用刑事司法途徑救濟被害人,這類案件在報案后很難被受理,更遑論立案。而粵傳媒案闡明業績造假行為實際有可能上升到刑事犯罪的層面。


    2、 違規不披露重要信息罪


    《刑法》第161條規定:依法負有信息披露義務的公司、企業向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告,或者對依法應當披露的其他重要信息不按照規定披露,嚴重損害股東或者其他人利益,或者有其他嚴重情節的,對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金。


    本罪犯罪主體為特殊主體,即只有依法負有信息披露義務的公司、企業才能成為本罪主體。自然人不構成本罪主體。因為已決案件中沒有涉及,被收購方到底是不是信息披露義務主體仍然存在一定爭議,但根據《上市公司信息披露管理辦法》、《上市公司重大資產重組管理辦法》,將被收購方納入“信息披露義務人”規范也并非于法無據。有觀點認為應當根據實際情況和個案情況認定信息披露義務人范圍,雖然目前尚無刑事判決將被收購方作為該罪主體打擊,但這一風險正在增加。還需注意的是,收購方作為上市公司,系法定信息披露義務主體,若在明知財報數據造假情況下違規不披露相關信息,一旦存在前述符合立案追訴條件的情形,則可能涉嫌該罪。


    3、 虛開增值稅專用發票罪等


    根據《刑法》第205條規定,具備為他人虛開、為自己虛開、讓他人為自己虛開、介紹他人虛開行為之一的,均成立虛開。而虛開增值稅專用發票或者虛開用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發票的,達到一定金額即構成犯罪。


    我們理解,在被收購方業績造假的過程中,虛開各類發票往往是常見做法,當無法以其他罪名定罪時,司法機關可能考慮以達到一定金額、擾亂國家稅收制度的虛開行為作為刑事立案偵查的抓手,以及最終規制被收購方具有社會危害性的業績造假行為的途徑。


    三、 中介機構方的刑事法律風險


    對賭協議簽訂、履行過程中的中介機構主要包括證券公司、會計師事務所、律師事務所等。前述中介機構主要為對上市公司收購事宜的對賭協議的簽訂、履行提供輔助性服務,其在此過程中可能存在的刑事法律風險主要有:


    1、 行賄類犯罪


    我們理解,如果前述中介機構為了順利完成委托事項,或者在被收購方的授意、安排下,為了通過對賭協議獲取非法利益,向上市公司相關人員進行利益輸送的,根據行受賄主體的不同,在我國《刑法》項下可能構成行賄罪、單位行賄罪、對非國家工作人員行賄罪等罪名。


    2、 提供虛假證明文件罪、出具證明文件重大失實罪。


    根據我國《刑法》第229條的規定,承擔資產評估、驗資、驗證、會計、審計、法律服務等職責的中介組織的人員故意提供虛假證明文件,情節嚴重的,可能構成提供虛假證明文件罪;前述人員因嚴重不負責任,出具的證明文件有重大失實,造成嚴重后果的,可能構成出具證明文件重大失實罪。


    綜上分析可見,在對賭協議的簽訂和履行中,各方都有可能涉及多種刑事法律風險,只有樹立守法、合規的行為底線,才能避免因業績對賭身陷囹圄,最終人財兩空。參與交易的各方都應當對刑事風險保持足夠的警醒,心存敬畏、警鐘長鳴,才能在交易中“笑到最后”。


    君合是兩大國際律師協作組織Lex MundiMultilaw中唯一的中國律師事務所成員,同時還與亞歐主要國家最優秀的一些律師事務所建立Best Friends協作伙伴關系。通過這些協作組織和伙伴,我們的優質服務得以延伸至幾乎世界每一個角落。
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