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    君合“紓困與重生”專題研究之公司股權爭議專題研究系列(一):公司僵局情況下訴訟代表權問題探析

    2019.10.11 黃榮楠 胡孝紅 顧依 劉佳迪

    公司股東之間發生爭議,在股東爭奪控制權的情形下,誰能夠代表公司進行訴訟,也是公司控制權爭奪的重要內容之一。原因是,在股東爭奪控制權情形下,誰掌握公司起訴的主動權,誰即取得以公司名義向相對方股東發起訴訟(如股東損害賠償訴訟、返還公章證照訴訟等)的主動權,或是能夠把控公司正在進行的與第三方之間訴訟的進程,通過掌握訴訟案件的信息而把控相應的資產。


    公章與法定代表人是中國公司的兩大意思表示“機關”。公章好似中國古代皇帝調兵遣將用的“虎符”,法定代表人則好像帶兵征戰的“將軍”,即將進入法院訴訟程序的案件好似一場待發動的戰役,究竟是認將軍還是認虎符,在中國古代并無爭議,虎符即為皇帝授權的象征,持有虎符即獲得調兵遣將的權利,將軍顯然不如虎符權威。但是放到現代社會的公司治理環境背景下,這個問題并沒有這么簡單。司法實踐中,人章分離、甚至是人章均失控的情形屢見不鮮,公司內部往往因公章授權參加訴訟及法定代表人授權參加訴訟的訴訟代表權問題而引發爭議,讓法院左右為難。在該等情形下,如何確定訴訟案件中公司的有效授權委托人,到底是認將軍還是認虎符,是理論和司法實踐中一直存在爭議的問題。本文將對“人章分離”及“人章失控”情形分別作一探討。


    一、 法人與公章的博弈


    (一)公章-最高權力象征


    印章作為權力象征,在中國古代已有淵源。秦始皇統一中國后,下令鑄造皇帝玉璽,稱之為“天子璽”,作為“皇權神授、正統合法”的信物,從此,歷代王朝無不把玉璽當作權力的重要象征。政權更迭期間,皇帝玉璽往往成為皇權爭奪的對象,沒有得到玉璽的皇帝,名不正言不順,人章合一才是權力的絕對保障。


    基于上述歷史傳統,中國始終沿襲印章即權威的傳統認知,印章能夠代表中國公司作出意思表示也成為公認的商業慣例。中國企業法人取得營業執照后即可持營業執照辦理公章,并且,該等公章僅能在公安機關認定的印章制發單位進行刻制。一般情況下,在商業主體的日常運作中,交易相對方往往也更為重視公司印章對公司意志的代表,僅加蓋公章的合同或其他交易文件通常已經足以取得交易相對方的信任,交易相對方很少再另行要求公司授權代表簽字。


    當然,對于公章的使用也有相關規定。國務院曾在《國務院關于國家行政機關和企業事業單位社會團體印章管理的規定》(國發[1999]25號)文中明確印章的刻制及使用規范,明確“國家行政機關和企業事業單位、社會團體必須建立健全印章管理制度,加強用印管理,嚴格審批手續。未經本單位領導批準,不得擅自使用單位印章。”當然,對公章的亂用也未必一定導致公司用印作出的意思表示無效,在符合表見代理的情形下,即交易相對方有足夠的理由相信該等印章的使用是得到公司合法授權的情形下,未經內部用印流程許可的用印行為仍然可能被認定不足以對抗善意第三方,而被認定為能夠代表公司作出有效意思表示、應由公司承擔相應的責任后果。


    (二)法定代表人-最高權力代表


    相比印章而言,法定代表人對于公司法人的代表具有更為充分的法律依據:《中華人民共和國民法總則》(下稱“《民法總則》”)第六十一條明確“依照法律或者法人章程的規定,代表法人從事民事活動的負責人,為法人的法定代表人”;《公司法》第十三條規定“公司法定代表人依照公司章程的規定,由董事長、執行董事或者經理擔任”;《公司法》第二十五條及第八十一條則要求有限公司及股份有限公司應當在公司章程中明確法定代表人;《民事訴訟法》第四十八條規定“法定代表人是公司的訴訟代表人”。


    從本質來看,法定代表人對于公司意思表示的代表,來源于公司最高權力機關的授權,法定代表人對于公司的代表受限于公司權力機關的約束。但是,由于法定代表人在確定之時,已經可以確定得到公司權力機關的有效授權,且通過工商登記的方式予以公示,因此,其以公司名義從事的活動會被推定為足以代表公司、應由公司承擔法律后果。就此,《民法總則》第六十一條第二款及第三款特別規定“法定代表人以法人名義從事的民事活動,其法律后果由法人承受。法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制,不得對抗善意相對人。”


    從形成時間來看,公司法定代表人先于公司公章產生。根據《公司法》第七條規定,依法設立的公司,應由公司登記機關發放營業執照,營業執照中必須載明的事項之一即為法定代表人。根據現行《中華人民共和國企業法人登記管理條例》第十六條規定,企業法人憑《企業法人營業執照》才可以刻制公章、開立銀行賬戶、簽訂合同,進行經營活動。因此,無法定代表人即無公章。


    (三)人章沖突的緣起


    在公司不存在股東控制權爭議時,無論是法定代表人簽字,還是公司公章,均可以單獨有效代表公司。但是,公司股東一旦出現控制權爭議,便可能發生人章分離的情形,而形成公司對外意思表示的沖突。


    法定代表人與印章沖突會導致公司對外意思表示不一,可能是中國等個別大陸法系國家或地區的特例。英美法系地區,甚至一些大陸法系國家,對于公司印章都無強制性要求,公司權力機關合法授權之代表的簽字即可以代表公司,印章則可有可無,且獨立使用時,無法代表公司意志。例如,在仍然沿用英美法體系的中國香港地區,公司法人的印章并非法定或必須,公司對外意思表示僅認“人”而不認“章”,授權代表的簽字即可以單獨代表公司意志,而僅單獨加蓋印章的文件,在得到公司授權代表追認前,并不能被確定為真實有效。在我們辦理的很多案例中,我們也發現,英國、美國、德國公司出具的法律文件,往往也是僅簽字而無蓋章,簽字即足以代表公司作出意思表示。


    中國大陸地區對于公章代表公司這一形式予以認可,而在公司運作實踐中,法人卻往往與公章分離,由此才容易發生人章沖突、進而導致公司意思表示沖突的情形。之所以存在這樣的情況,可能有兩種原因:一種是公司內部有用印管理制度,而法定代表人并不實際管理公章,公司公章交由特定主體管理,在管理公章主體與法定代表人并非由具有相同立場的股東支配時,較容易發生人章沖突情形;另一種是,大小股東希望通過分別控制法人及印章來共同控制公司意思表示,例如通過公司章程賦予大股東對擔任法定代表人一職的公司高管(例如董事長)的委派權力,同時明確由小股東委派的公司職員(例如總經理)負責保管公司印章,而一旦出現大小股東意見不一、爭奪公司控制權情形時,便會發生人章沖突。


    當然,無論是公章還是法定代表人,都不是一成不變的。公章遺失情形下可以掛失重新辦理;法定代表人無法履職情形下也可以經過合法程序予以更換。但是,一旦發生人章沖突情形,由于股東此時可能存在嚴重分歧,重新辦理有效公章或召開股東會重新指派法定代表人均可能因存在沖突而無法操作。特別是,在公司有訴訟需求時,如何解決公司的訴訟代表權問題,則成為棘手問題。


    二、 人章分離,認“人”還是認“章”


    所謂的人章分離,即公司法定代表人及公司公章分別為不同的股東實際支配。一旦出現這種情形,可能會發生一方股東通過加蓋公章的起訴狀向法院提起針對另一股東損害公司利益的訴訟,而另一股東支配的法定代表人又基于其身份向法院申請撤回起訴的情況,反之亦然。還可能會發生,對于公司控制權出現爭議之前已經提起的訴訟,不同股東均希望委托自己一方的律師代表公司參與訴訟,于是出現公章授權的委托代理人,與法定代表人授權的訴訟代理人出現沖突的情況。上述情形的出現,也著實給法院出了難題。對于到底是認“人”,還是認“章”,實踐中也有兩派觀點:


    (一)認“章”的理由


    公司公章系合法刻制,經公安備案,具有合法效力。在正常情況下,公章可以對外代表公司意志,除非有充分的證據證明公章是偽造的,或者是在完全脫離公司意志情況下予以濫用,否則,在公章合法有效的情形下,其均有權代表公司作出意思表示。至于公司內部是否經過用印流程,僅在公司內部有效,公章的對外使用,無需審核公司內部流程。因此,誰持有公章,誰即有權代表公司作出意思表示,即有權代表公司提起訴訟。


    (二) 認“人”的理由


    法定代表人是法定的公司意思表示機關。《民法總則》、《公司法》均明確法定代表人有權代表公司,且《民事訴訟法》也明確法定代表人是公司的訴訟代表。公章僅為公司對外作出意思表示的重要外在表現形式,持有公章的事實,僅為持有人有權代表公司意志的一種表象,至于其是否依授權真正能夠代表公司意志,仍需要進行實質審查。“人章沖突情況則意味著公司內部意志發生了分離,在此情況下,若公司對究竟法定代表人還是持章人代表公司意志作出過明確有效授權的,應是公司意思自治的范疇,按公司意思認定。也就是說,如果持章人能提供公司明確所持公章才能代表公司意志的有效授權證據,足以否定法定代表人為公司訴訟意志代表的,方可認定持章人為訴訟代表人;否則,法定代表人為公司訴訟代表人。”1 


    (三) 司法審判觀點:“人”高于“章”


    在最高人民法院(下稱“最高院”)審理的威海雙聯起重挖掘有限公司與于強波金融借款合同糾紛案2中,法院認為,在公章持有者非基于公司意思持有公章等情況下,蓋有公章的文書不當然代表公司意思。同時,法定代表人是公司的訴訟意志代表主體,在公司章程或者公司權力機構對法定代表人代表權沒有作出限制的情況下,法定代表人以公司名義從事的民事訴訟活動,一般應視為公司的訴訟行為,其法律后果由公司承擔。


    《上海高級人民法院關于公司法糾紛案件法律適用疑難問題的研討綜述》中的傾向性意見為:“不論公章是否經工商備案,在發生‘人章沖突’的情況下,均應以‘人’——法定代表人作為訴訟代表人。若僅持有公章,而無證明持章人有公司授權持章代表公司意志的證據的,則持章人無權代表公司行使訴訟權利”。但同時,研討結論也強調“在外部糾紛中,即使確定法定代表人為公司訴訟意志代表,但在實體審理時不影響公章對外簽約、履約使用時的證據效力認定。即對外部債權人構成表見代理的,不影響債權成立的認定。”


    由此可見,目前的審判實踐中,在解決人章沖突情形下的訴訟代表權問題時,司法機關更傾向于認可法定代表人的意思表示要優于公章作出的意思表示。但是,上述思路,并不影響公章使用構成表見代理情形下公司意思表示效力的認定。


    (四) 特殊情形:“人”失控,可能認“章”


    上述討論情形僅適用于“人”及“章”均合法有效的情形。在我們代理的一起股東起訴公司董事侵害公司利益損害賠償糾紛案件中,公司作為第三人參加訴訟。但是在開庭前,由于股東之間的矛盾激化,公司的法定代表人暨董事長公開辭職,而公司又無法通過正常的內部決策程序產生新的法定代表人。公司如何應訴就成了一個引起極大爭議的問題。該公司的副董事長個人簽署了授權文件,委托了公司的訴訟代理人,且該授權在董事會開會時征得了多數董事的同意。但是,辭職法定代表人的委派股東則通過總經理控制了公司公章,因此在開庭時,出現了戲劇化的場面,同時出現了另外兩位律師,聲稱有權代表公司,并出具了蓋有公司公章的授權委托書。


    在該等情形下,到底是應該認“章”,即加蓋公司公章的授權文件能夠代表公司;還是應該認“人”,即副董事長簽署的授權文件能夠代表公司意志,是該案需要解決的問題。該案中,副董事長授權的代理人提出,根據該公司章程,在董事長缺席或不能正常履職時,副董事長有權代為行使職權。公司董事長缺位,在董事會開會決定如何應訴等重大事宜時,辭職的董事長也拒絕參會,則此時副董事長有權代為行使董事長的職權。同時,公司章程規定公司的法定代表人是董事長,在法定代表人辭職的情況下,副董事長可以暫時行使法定代表人的職權。因此,副董事長基于董事會決議簽署的授權文件,應當視為公司的意思表示,對外有權代表公司。


    但該案中,合議庭經過評議后認為,公章與法定代表人在未發生沖突時均能夠代表公司,然而,在人章發生沖突,且法定代表人不履職的情形下,在新的法定代表人產生之前,應當確認公章對于公司意志的代表。


    三、 人章均失控,誰代表公司參與訴訟?


    在法定代表人與公章均失控的情形下,應由誰代表公司參加訴訟,也是司法實踐中的難題。我們曾經代理過的案件出現類似的情況:公司公章及營業執照均失控,且法定代表人下落不明或不配合,導致公司無法重新辦理公章及營業執照。此時,在公司需要參與訴訟的情形下,應當如何應對呢?我們將從公司主動起訴、被動應訴以及需要提起上訴的情形分別進行討論。


    (一) 誰代表公司起訴


    解決這一問題,需要從兩個層面思考:第一,公司本身是否有任何救濟途徑,是否能夠通過更換法定代表人而解決代表公司應訴的問題;第二,如公司本身無法自力救濟,公司股東是否可以采取適當的方式推進訴訟。


    1、能作出有效股東會決議情形下,召開股東會更換法定代表人


    在公章、營業執照與法定代表人都失控的情形下,盡快重新選任新的法定代表人可能是最佳方案。因為實踐中,公章、營業執照的補辦均需要法定代表人簽字,在法定代表人不確定的情形下,顯然無法解決公章和營業執照的補辦手續問題。根據《公司法》第十三條規定,公司法定代表人依照公司章程的規定,由董事長、執行董事或者經理擔任。因此,如果能夠有效召開股東會并作出有效決議,那么對于法定代表人的更換在公司內部顯然是順理成章。


    然而,司法實踐中,也出現過公司有效召開股東會更換法定代表人,然而卻因為控制公章的主體不予配合導致無法完成變更登記的情形。對于法定代表人的工商登記,裁判機構一般認為僅具有公示對抗效力,公司章程對法定代表人作出變更后,新的法定代表人即可以代表公司。因此,即使未經工商變更登記,在能夠出示有效公司章程的情形下,法院一般也會認可新的法定代表人可以代表公司參加訴訟。就此,最高院曾在“大拇指環保科技集團(福建)有限公司與中華環保科技集團有限公司股東出資糾紛案”3中明確上述法理,并在該案中認定,鑒于大拇指公司的法定代表人已經進行更換,盡管未辦理工商變更登記,但大拇指公司的意思表示應以新的法定代表人的意思表示為準。


    2、如無法有效召開股東會,則考慮從股東層面推動訴訟


    更換法定代表人的前提必須是有效召開股東會并作出有效的股東會決議。然而,實踐中,法定代表人的失控往往伴隨著股東控制權之爭,股東會召集本身可能就存在嚴重困難,甚至可能無法有效送達會議通知、無法作出有效決議。此時,在情況緊急、需要立即起訴的情形下,公司可能無法在短時間內通過變更法定代表人來解決訴訟代表權的問題。


    根據《公司法》第一百四十九條規定,他人侵犯公司合法權益,給公司造成損失的,有限責任公司的股東、股份有限公司連續一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東,可以在履行相應前置程序的前提下,提起股東代表訴訟。因此,如情況緊急,符合上述持股比例的股東可以考慮首先要求監事會、不設監事會的有限責任公司的監事,或者董事會、執行董事,起訴侵害公司利益的第三方,如得到同意,則相應由監事/監事會/董事會/執行董事以公司的名義提起訴訟;在未得到同意情形下,可以股東自己的名義提起股東代表訴訟。


    值得注意的是,《公司法》第一百五十一條第三款規定了三種股東履行前置程序后可以提起股東代表訴訟的情形,包括:


    (1)收到股東書面請求后拒絕提起訴訟;


    (2)自收到請求之日起三十日內未提起訴訟;


    (3)情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害。因此,在情況緊急情形下,如股東能夠向法院充分說明情況緊急的原因,可以不必等到30日屆滿后再提起訴訟。司法實踐中,法院對于股東是否履行前置程序后再提起股東代表訴訟審查較為嚴格,因此,股東應當在以自己名義代表公司提起訴訟前充分履行法定的前置程序。


    二) 誰代表公司應訴


    上述第一項分析的是公司需要主動起訴的情況。那么在公司被訴情形下,又如何解決應訴資格問題呢?


    公司能夠通過股東會重新選定法定代表人的,則需重新選定法定代表人,由新的法定代表人代表公司應訴;如無法重新有效選定新的法定代表人,股東代表訴訟的途徑可能也無法適用,那么是否有其他的救濟途徑?


    我們注意到,上海高院曾在2007年發布過一份《關于擔任公司法定代表人的股東、董事與公司之間引發訴訟應如何確定公司訴訟代表人問題的解答》(下稱“《上海高院解答》”),其中提出的觀點值得參考。根據《上海高院解答》可以相應考慮采取下述步驟:


    (1)不能通過股東會或協議方式確定訴訟代表人的,對沒有董事會的公司,通知副董事長代表公司參加訴訟。對未設董事會的公司,通知其他董事代表公司參加訴訟。其他董事有兩人以上的,可協商確定其中之一。協商不成的,法院可予以指定;


    (2)公司董事會或董事中無合適人選的,基于公司監事會的法定職責,法院可指定公司監事會主席或執行監事代表公司參加訴訟;


    (3)通過以上途徑仍不能確定,法院可指定與擔任法定代表人的股東、董事提起的訴訟沒有明顯利害關系的其他股東作為公司訴訟代表人。


    《上海高院解答》提出的上述思路值得參考。我們建議公司遇到類似情形時,通過公司董事、監事或股東與法院進行充分溝通,在公司無法自行確定訴訟代表人時,可以考慮提議由法院直接指定,由此解決無人代表公司應訴的局面。


    (三) 如何行使上訴權


    實踐中,我們遇到過一個較為極端的案例:公司在起訴時人章分離,且公章及營業執照因大小股東爭奪控制權期間的種種原因被公安局扣押,當時通過法定代表人代表公司起訴第三方而予以立案;然而,在訴訟進行中,法定代表人失控,拒絕履行職務,而公司又無法召開有效的股東會決議更換法定代表人,在一審法院判決公司敗訴后,法定代表人又不配合簽署任何上訴文件,但如不立即提起上訴,公司利益很可能受到嚴重損害,在該等情形下,應當如何解決公司訴訟代表權問題?


    由于法定的上訴期僅有15天,在法人及公章均失控且無法立即變更法定代表人的情形下,公司如何有效提起上訴確實是個棘手的問題。立法和司法層面對此沒有相關明確的規定和有效的解決方案。


    在解決上述問題時,前述的股東代表訴訟方案可能無法適用,原因是,股東代表訴訟僅能以股東自身名義提出,而公司參與的訴訟案件,公司是當事人,上訴僅能以公司自己的名義提出。在此情形下,我們認為可以相應探索以下幾條路徑:


    (1)在訴訟過程中一旦發現存在法定代表人失控的情形,應立即做好應對方案,如果還能夠通過召開股東會方式更換法定代表人的,應立即召開股東會予以更換;


    (2)如無法有效召開股東會或作出有效決議更換法定代表人的,則應積極與法定代表人協商解決爭議,在溝通未果的情形下,可以考慮向法院申請將股東列為案件第三人參與案件審理,避免法定代表人在案件中作出對公司不利的陳述。一旦發現法定代表人在已經進行的訴訟案件中存在損害公司利益的情形,則考慮同步以高級管理人員履行職務損害公司利益為由,基于《公司法》第一百五十一條提出股東代表訴訟,作為掣肘法定代表人的手段之一;


    (3)一審判決作出對公司不利判決后,如不上訴將會嚴重損害公司利益的,建議立即與一審及二審法院充分溝通該等緊急情況及如何采取變通方案,探討能否由公司副董事長、監事或股東作為公司的訴訟代表人提起上訴的可能性。


    在公司法定代表人失控且股東之間存在控制權紛爭的情形下,公司的運營顯然會因此受到嚴重的負面影響,如果無人代表公司參加訴訟,公司利益更會受到不利影響。無論是大股東還是小股東,在公司遭遇上述情形后,應當首先從公司整體利益出發,暫時擱置矛盾,一致對外,積極召開股東會并更換法定代表人,優先解決公司訴訟代表權問題。在股東之間無法協調的情形下,對于公司利益予以關注的股東及公司高級管理人員,可以考慮嘗試我們于上文中提出的各種路徑,積極協調解決訴訟代表權問題。


    四、 結語


    公司控制權糾紛是司法實踐中的難題。我們建議公司股東方在出現股東控制權爭議時,及時采取相應的法律措施,對于公司公章、證照及法定代表人予以合理監管,在出現人章分離、人章失控的情形下,及時通過相應的訴訟路徑解決公司訴訟代表權沖突的問題。



    [1]詳見《上海高級人民法院 關于公司法糾紛案件法律適用疑難問題的研討綜述》。

    [2]案號為(2017)最高法執監412號

    [3](2014)民四終字第20號,最高院認為“法律規定對法定代表人變更事項進行登記,其意義在于向社會公示公司意志代表權的基本狀態。工商登記的法定代表人對外具有公示效力,如果涉及公司以外的第三人因公司代表權而產生的外部爭議,應以工商登記為準。而對于公司與股東之間因法定代表人任免產生的內部爭議,則應以有效的股東會任免決議為準,并在公司內部產生法定代表人變更的法律效果”。

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