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    “吹哨人”制度相關問題

    2019.10.14 馬建軍 李夢

    編者按:國務院于近日印發《關于加強和規范事中事后監管的指導意見》,首次在全國層面明確規定了“吹哨人”制度。“吹哨人”制度的建立將給企業帶來新的挑戰,企業不但需要持續關注自身合規,還需合理引導和應對員工對于合規問題的訴求。本文探討“吹哨人”制度與相關刑法概念的界限與區別,以及如何使保護“吹哨人”和保護企業合法利益達到平衡。


    “吹哨人”概念來源于西方,通常指對所在機構或企業進行舉報的內部知情人。近日,國務院印發《關于加強和規范事中事后監管的指導意見》(國發〔2019〕18號,2019年9月6日成文、9月12日發布,下文簡稱“《意見》”),提出建立“吹哨人”制度,以發揮社會監督作用、形成協同監管格局。


    雖然此前已有部分法規(主要集中于食品藥品安全領域)提及“吹哨(人)”,《意見》是我國首次在國務院層面明確規定并部署“吹哨人”制度。對此,我們認為有如下兩方面問題值得重點關注:


    一、“吹哨人”受保護的界限


    《意見》提出將重獎和嚴格保護舉報嚴重違法違規行為和重大風險隱患的有功人員。這是鼓勵舉報的必要措施,但同時可能會誘發個別員工利用“吹哨人”制度進行挾私報復或威脅企業給付“封口費”牟利等行為。因此,《意見》明確要求“依法規范牟利性‘打假’和索賠行為。”


    在國家出臺細則明確“嚴重違法違規行為和重大風險隱患”及“牟利性‘打假’和索賠行為”之前,我們嘗試在現有法律規定的基礎上進行如下界分:


    1、 與敲詐勒索罪的界限


    根據《刑法》第二百七十四條規定,敲詐勒索罪是指行為人以非法占有為目的,采用威脅或要挾等手段索取他人數額較大財物的行為。該罪的構成要件為:(1)客體為公私財產權;(2)主觀要件需要具有非法占有的故意;(3)客觀方面為采用威脅、要挾、恫嚇或恐嚇等手段迫使他人交出財物;(4)主體為一般主體。司法實踐中,常見的疑難點是如何認定主觀要件,特別是在行為人的行為具有“維權行為”的表象時常常引發爭議。根據我們的觀察,如果行為人以威脅、要挾、恫嚇或恐嚇等手段向他人要求的財物數額明顯高于其有權主張的金額時,則有較大可能構成敲詐勒索罪。就“吹哨人”而言,我們認為可參考因素還有舉報人的動機、是否窮盡內部舉報程序及舉報事項的真實性等。


    值得說明的是,《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2013〕21號)第六條對實踐中常見的“刪發帖”事宜作出了明確規定:“以在信息網絡上發布、刪除等方式處理網絡信息為由,威脅、要挾他人,索取公私財物,數額較大,或者多次實施上述行為的,依照刑法第二百七十四條的規定,以敲詐勒索罪定罪處罰”。


    2、 與誣告陷害罪的界限


    根據《刑法》第二百四十三條規定,誣告陷害罪是指行為人故意向公安、司法機關或有關國家機關告發捏造的犯罪事實,意圖使他人受刑事追究,情節嚴重的行為。該罪的構成要件為:(1)客體為他人的人身權利;(2)主觀要件為意圖使他人受刑事追究;(3)客觀方面為捏造犯罪事實并自發向有關機關告發;(4)主體為一般主體(國家機關工作人員構成本罪的從重處罰)。


    需要說明的是,雖然誣告陷害罪的客體為他人(自然人,不包括單位),但如果行為人誣告單位犯罪、所捏造的事實導致可能對自然人進行刑事追訴的,也成立誣告陷害罪。


    二、企業面臨的挑戰


    “吹哨人”制度的建立無疑將給企業帶來新的挑戰,不僅需要持續重視自身合規,還需關注如何平衡保密制度和“吹哨”之間的張力、如何疏導和應對員工訴求乃至于如何進行危機公關等一系列問題。就初步應對而言,我們建議企業一方面應完善規章制度以建立內部舉報機制、引導員工先采取內部舉報渠道;另一方面在處理員工訴求(特別是涉嫌不當訴求)時應注意留存證據,以保護公司的合法權益。


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